Crimes contra a honra: “Crimes” contra o Direito Penal Mínimo

João Pedro Succi Candido [1]

INTRODUÇÃO

Este artigo discute se os crimes contra a honra do Código Penal deveriam, de fato, ser considerados crimes, levando em conta o alto nível de criminalização do direito brasileiro e o déficit de vagas do sistema prisional. Assim, adota-se a perspectiva do Direito Penal Mínimo aliada a casos contemporâneos que trouxeram de volta o embate sobre os crimes contra a honra para explicar por que os crimes contra a honra não devem ser tipificados como crimes. Na verdade, eles devem ser tratados por outros ramos do direito e extrajurídicos: a prevenção deve ser o foco central, e não a reparação dos danos à honra, que é quase inalcançável.

1 - O ALTO NÍVEL DE CRIMINALIZAÇÃO BRASILEIRO

Uma análise sobre os sistemas penal e penitenciário brasileiros nos permite notar o alto nível de criminalização e a sobrecarga das prisões: segundo o Anuário Brasileiro de Segurança Pública, a razão entre preso por vaga no sistema prisional brasileiro em 2015 era de 1,5. Ou seja, para cada duas vagas, haviam três presos. Isso em um total de 753.966 presos ao longo de todo o país, o que é um número significativamente alto (ANUÁRIO, 2021, p. 193).

Tal anuário ainda mostra que, entre 2000 e 2020, mesmo com o número de vagas aumentando (foi de 135.710 em 2000 para 511.405 em 2020), o déficit de vagas também aumentou: de 97.045 em 2000 para 248.113 em 2020. Isso porque o número de presos aumentou ainda mais (ANUÁRIO, 2021, p. 197). Assim, percebe-se como o sistema prisional brasileiro não consegue lidar com o alto número de presos. Tal problema ainda se intensifica quando percebemos que nem todos aqueles que cometem condutas criminalmente tipificadas são presos. Ou seja, o déficit de vagas, na teoria, deveria ser bem maior.

Esse fenômeno ocorre devido ao caminho atual que o sistema penal brasileiro tem tomado: o do aumento dos crimes tipificados no Código Penal, além das altas penas, tanto tipificadas, quanto sentenciadas pelos juízes. Tais penas altas não têm atingido o objetivo do direito penal: de acordo com Cezar Roberto Bitencourt, o direito penal é formado pelas normas penais, as quais têm por objetivo proteger os bens jurídicos e motivar os cidadãos a agirem de acordo com o comportamento esperado e idealizado para uma vida em sociedade (BITENCOURT, 2021, p. 100). Porém, o direito penal atual não consegue fazer nenhuma destas duas funções atualmente. É o que mostra, também, Alessandro Baratta, quando indica que o sistema punitivo não cumpre sua função ao não resolver os problemas da sociedade, frustrando, dessa forma, as expectativas criadas sobre ele. Pelo contrário: a prisão perpetua as más práticas dos delinquentes e as reproduz (BARATTA, 1987, p. 626-627). Dessa forma, percebe-se que o caminho de criminalização demasiada e de altas penas não funciona. Em suma, o direito penal brasileiro atual não funciona.

2 - PERSPECTIVA DOS CRIMES CONTRA A HONRA A PARTIR DO DESENVOLVIMENTO TECNOLÓGICO

Quando entramos no âmbito dos crimes contra a honra, a problemática da alta criminalização é nítida. Tais crimes estão tipificados no capítulo V do Título I da Parte Especial do Código Civil e são: calúnia, difamação e injúria, dispostos nos artigos 138 a 145 do Código Penal (BRASIL, 1940).

A redação de tais artigos mantém-se a mesma, em sua maioria, desde 1940. Porém, o contexto do Brasil, é claro, modificou-se abruptamente, principalmente pelo advento da internet e das redes sociais. Com esse avanço tecnológico, os atos definidos no Código como calúnia, difamação e injúria se tornaram bem mais comuns, especialmente em tais redes sociais, como Twitter, Instagram ou Facebook. Porém, não houve atualização nenhuma dos artigos penais em relação a isso durante muito tempo e, quando houve modificação, em 2019, pela Lei nº 13.964, conhecida como “Pacote Anticrime” (BRASIL, 2019a), apenas adicionou-se o seguinte parágrafo às “Disposições Comuns” de tal Capítulo:

Art. 141 - As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido:

[...]

§ 2º Se o crime é cometido ou divulgado em quaisquer modalidades das redes sociais da rede mundial de computadores, aplica-se em triplo a pena (BRASIL, 1940).

A única mudança foi a de apenas adicionar ainda mais pena para os atos tipificados como crime. Como já vimos acima, tais penas, altas, não cumprem o objetivo do direito penal, especialmente no Brasil. Não há, ainda, no relatório do Projeto de Lei, nenhuma justificativa para a incorporação de tal parágrafo (BRASIL, 2019b). Podemos concluir, portanto, que o legislador apenas quis considerar que as condutas tipificadas como calúnia, difamação e injúria são ainda mais reprováveis quando cometidas ou divulgadas nas redes sociais. Mesmo que esse fosse o objetivo, aumentar a pena não seria a melhor solução para as novidades do desenvolvimento tecnológico. Pelo contrário: o desenvolvimento das redes sociais criou todo um novo contexto aos crimes contra a honra que deve ser levado em conta para toda uma reestruturação de tais crimes.

Percebe-se, ainda, ao analisar o artigo 141, III, que o legislador, na década de 40, se preocupou com a possibilidade de que tais crimes fossem cometidos pelo rádio ou pela televisão, que eram os principais instrumentos de telecomunicação da época. E mesmo nesses casos, a solução encontrada foi, novamente, aumentar a pena, o que mostra, até mesmo, um certo padrão e histórico do direito penal brasileiro em criminalizar demais.

De toda forma, tais crimes contra a honra devem ser reestruturados de forma que, já adianto, o resultado será a retirada de tais crimes do âmbito do direito penal.

2.1 - ÂMBITO EXTRAPENAL

Já sabemos que o Código Penal brasileiro criminaliza condutas excessivamente. Isso se reflete no capítulo dos crimes contra a honra: a grande maioria das pessoas já praticou, em algum momento, as condutas que são tipificadas como crime em tais artigos, especialmente através das redes sociais, seja por conta de um certo distanciamento que ela propicia ou até mesmo pela possibilidade do anonimato. Fato é que é raro, para não dizer impossível, que uma pessoa nunca tenha praticado um desses atos tipificados como crime em toda a sua vida. Não estou dizendo que não são condutas reprováveis, mas sim que, se fôssemos prender, de fato, todos os que agem de acordo com a conduta tipificada, a quase totalidade da população brasileira estaria encarcerada, o que é inimaginável. Mas não é isso o que ocorre: apenas alguns dos que cometem tais crimes são presos, mostrando outro defeito do sistema penal e penitenciário brasileiro atual: a alta seletividade. Em suma, a existência de crimes como os de calúnia, difamação e injúria apenas contribuem para que tal seletividade seja explorada ainda mais e para que a população carcerária brasileira, que já é alta, eleve-se ainda mais, além de, é claro, contribuir para que as normas penais não sejam levadas a sério, já que uma conduta tão comum e tão pouco reprovável é tipificada como crime, diminuindo, assim, a gravidade de todos os outros crimes tipificados.

Levando em conta a perspectiva do direito penal mínimo, induz-se que somente graves violações aos direitos humanos devem ser tipificadas como condutas criminais. Ainda, as penas devem ser proporcionais às violações e aos danos causados (BARATTA, 1987, p. 9). Os crimes contra a honra são tão comuns na realidade atual que não podem ser considerados como graves violações aos direitos humanos, o que corresponderia a nenhuma pena. Na prática, a maioria de tais condutas ocorre em relações entre particulares. É claro que existem casos mais complexos, como retrataremos adiante, mas a maioria deles é simples e não deve ser abarcada pelo direito penal.

Podemos associar a tal linha de pensamento os princípios da privatização dos conflitos e do primado da vítima, que afirmam que a maioria dos conflitos do direito penal se resumem apenas ao interesse da vítima e não existem razões para estarem no âmbito do direito penal: poderiam, muito bem, estar em outra esfera, como a civil, por exemplo, já que trata-se de uma disputa particular de interesses. Isso é basicamente o que ocorre na maioria das condutas atualmente tipificadas como crimes contra a honra: ocorre dentro de uma relação entre pessoas particulares. Assim, ao adotar a perspectiva da esfera civil, substitui-se, inclusive, o direito punitivo, que, como vimos, não funciona, pelo restitutivo, do âmbito privado (BARATA, 1987, p. 12-13), apesar de este também não conseguir proteger, de fato, a honra do indivíduo.

De qualquer forma, a honra que está posta em perigo ou que sofreu dano e que, em tese, deveria ser tutelada pelo direito penal, é, em maioria, a do próprio indivíduo. E criminalizar condutas que a ferem não é capaz de prevenir tais condutas, muito menos motivar os cidadãos a não as praticar, até mesmo pelo baixo nível de reprovabilidade de tal conduta, ainda mais quando comparada com crimes como o homicídio. Devemos pensar, portanto, em outras alternativas de outras áreas do direito, como a própria área civil: já existem ações de indenização em que afirma-se que a honra do sujeito do polo ativo foi ferida e isso é plenamente possível de ser a única alternativa, sem a possibilidade de uma ação penal, já que esta não faz sentido nesses casos.

Essa disparidade entre as duas áreas do direito foi mostrada, inclusive, no famoso caso do jogador Edmundo contra a Editora Abril S.A., de 1999 (BODIN DE MORAES, 2013, p. 16). Tal caso, antigo, mas famoso, mostrou como há uma separação entre o âmbito civil e o criminal, ao mostrar como é possível que haja uma sentença civil condenatória mesmo quando a sentença penal julgou o fato como não criminoso. Isso está determinado, ainda, no próprio artigo 67, III do Código de Processo Penal (BRASIL, 1941).

Por que, então, manter esse tipo de conduta no âmbito do direito penal, já que há essa independência entre ação civil e ação penal? A propositura da ação penal nesses casos é, de fato, dispensável. A própria Constituição Federal traz, em seu artigo 5º, X (BRASIL, 1988), a necessidade de indenização por danos materiais e morais, figuras típicas do direito civil, quando há violação da honra, dentre outros bens jurídicos. Ainda, é uma característica do direito brasileiro que toda conduta que cause danos deve repará-los (TEPEDINO; BARBOZA; BODIN DE MORAES, 2006, p. 883-884). Por que, então, criminalizar tais condutas de forma a considerá-las criminosas e ter que julgar tanto no direito civil, por reparação, quanto no penal? Não é razoável essa perspectiva.

Todos esses itens nos levam ao pensamento de que o direito privado seria mais do que suficiente para reparar os danos causados e trazer tal indenização. Sob a própria ótica da prevenção, inclusive, não há sentido na manutenção dos crimes contra a honra dentro do direito penal. Percebemos, portanto, como os crimes contra a honra não deveriam ser tipificados criminalmente pelo direito penal. Tal tipo de conduta deveria ser resolvida por outras esferas do direito ou até mesmo fora dele.

2.2 - ÂMBITO EXTRAJUDICIÁRIO

É fato que a maioria dos crimes contra a honra é praticada em relações privadas e poderia ser transferida para o âmbito do direito civil facilmente. No entanto, devemos levar em conta que existem, também, situações em que o crime praticado, apesar de corresponder a uma relação de privados, adentra questões de interesse público e, de certa forma, que dizem respeito ao Estado Democrático de Direito, por assim dizer. Vamos entender melhor com exemplos: um caso em que um ex-namorado pratica injúria, por conta do término da relação com sua ex-namorada é um exemplo típico de injúria que poderia ser facilmente tratada no direito civil através de indenizações, pois representa uma relação privada entre particulares e não tem a gravidade que o direito penal requer para que a conduta seja tipificada como crime.

Porém, se pensarmos no famoso caso de calúnia do Felipe Neto contra o presidente do Brasil Jair Bolsonaro, a perspectiva é um pouco diferente: ao ser acusado de genocida por conta das políticas públicas em meio à pandemia, a calúnia ganhou uma relevância maior, justamente por conta de adentrar temas de interesse público, o que é comprovado pela própria repercussão do caso. Não entrarei no mérito deste caso que é, inclusive, muito polêmico. De toda forma, a diferença entre ele e o caso anterior é nítida.

Outro exemplo, também complexo, é o caso da prisão do Deputado Daniel Silveira, julgado em 16 de fevereiro de 2021, após diversos escândalos e debates político-ideológicos. Tudo se iniciou quando tal deputado publicou um vídeo no YouTube no qual ele se pronunciava a favor do AI-5 e, também, atacava a honra de diversos ministros do Supremo Tribunal Federal durante um momento conturbado da democracia brasileira, no qual havia um embate entre forças institucionais, especialmente entre o Poder Executivo e o Poder Judiciário. Além disso, a população se encontrava extremamente polarizada. Um inquérito foi instaurado (BRASIL, 2021b), de forma a investigar tais condutas do Deputado, que, ao final, foi julgado culpado por alguns crimes, entre eles, crimes contra a honra do Presidente do Supremo Tribunal Federal, pela Lei de Segurança Nacional (BRASIL, 1983). O relator do caso foi o Ministro Alexandre de Moraes, o que também tornou o embate político ainda mais acirrado. Porém, o que nos importa é analisarmos que esse caso tem uma relevância pública para o debate democrático bem maior que um caso entre ex-namorados, por exemplo, assim como o caso do Felipe Neto. A própria aplicação da Lei de Segurança Nacional é um exemplo disto, já que ela traz penas mais severas, por serem condutas mais reprováveis. Dessa forma, a diferença entre esses dois casos e o primeiro é nítida.

Tais casos, mais relevantes para o debate público, não poderiam ser tratados apenas no âmbito do direito civil, pois não têm a mesma proporção do primeiro caso apresentado, o do ex-namorado: eles extravasam o âmbito do privado. O legislador teve uma linha de pensamento semelhante quando criou a Lei nº 7.170/1983 (Lei de Segurança Nacional) que, em seu artigo 26, indica que:

Art. 26 - Caluniar ou difamar o Presidente da República, o do Senado Federal, o da Câmara dos Deputados ou o do Supremo Tribunal Federal, imputando-lhes fato definido como crime ou fato ofensivo à reputação.

Pena: reclusão, de 1 a 4 anos (BRASIL, 1983).

Assim, podemos perceber como o legislador diferenciou, de certa forma, os crimes contra a honra cometidos contra tais pessoas citadas pelo artigo 26 dos crimes contra a honra cometidos contra as demais pessoas. Dessa forma, ele abarcou os dois casos citados, o do Felipe Neto contra Bolsonaro, e o do Deputado Daniel Silveira, dando maior gravidade a eles.

Vale lembrar, ainda, que mesmo a Lei de Segurança Nacional sendo revogada pela Lei nº 14.197/2021, esta manteve o conteúdo do artigo 26 vigente: o transferiu para o artigo 141 do Código Penal, referente, justamente, aos crimes contra a honra:

Art. 3º Os arts. 141 e 286 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), passam a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 141. ........................................................................................................

.........................................................................................................................

II - contra funcionário público, em razão de suas funções, ou contra os Presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados ou do Supremo Tribunal Federal;

..............................................................................................................” (NR)

[...] (BRASIL, 2021a)

Por sua vez, os crimes contra a honra cometidos contra o Presidente da República já estavam abarcados, e continuam sendo, pelo Código Penal, no inciso I do artigo 141:

Art. 141 - As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido:

I - contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro; (BRASIL, 1940)

O direito penal, portanto, faz essa diferenciação entre crimes contra a honra mais reprováveis e menos reprováveis. Porém, a delimitação de pessoas específicas, ao meu ver, não é a melhor maneira de se diferenciar. Ao contrário: deveriam ser delimitados temas de interesse público.

Outro fato importante a ser notado é justamente o embate entre punição e prevenção: o legislador é correto ao tentar diferenciar as condutas, mas erra não somente na maneira de diferenciá-las, mas também no tratamento que daria a cada uma delas.

O primeiro tipo de condutas, como vimos, poderia ser tratado pelo direito civil. Esse segundo tipo, segundo o legislador, seria mais reprovável e, portanto, teria que ter uma pena maior, o que é um pensamento equivocado: esse outro tipo de conduta relativa aos crimes contra a honra, embasadas, digamos assim, em temas de interesse público, também devem sair do direito penal, pelos mesmos argumentos passados e por outros mais, como veremos a seguir.

É fato que a gravidade desse tipo de conduta é bem maior. Porém, existem dois outros princípios que nos auxiliam a entender como, mesmo tendo uma gravidade maior, o direito penal não é a melhor solução para tais conflitos.

O primeiro deles é o princípio geral da prevenção, que favorece a prevenção sob a punição. E isso é essencial: a punição de restrição de liberdade dos crimes contra a honra não é capaz de proteger a honra, a qual já foi ferida. Cria-se, portanto, um sistema que não apenas não protege a honra do cidadão, mas que também fere o agressor de tal honra através de penas duríssimas que só tendem a piorar a situação do agressor e da sociedade como um todo. Devemos focar, por outro lado, em políticas preventivas, seja através de redes sociais ou no mundo físico. Ou seja, podemos pensar em como restringir comentários e publicações com linguagens ofensivas nas redes sociais e também em como conscientizar a população acerca da honra dos outros cidadãos através de políticas públicas em si.

O segundo princípio que entra em jogo, semelhante ao princípio da privatização dos conflitos, é o da politização dos conflitos. Tal princípio é essencial para ocorra um choque de realidade em todo penalista e, ainda, em todo jurista. Isso ocorre porque este princípio afirma, basicamente, que o direito não deve cuidar de tudo, o que é bem difícil de ser aceito, por alguns profissionais do direito. O princípio consiste, simplesmente, em pensar que certos conflitos pertencem mais ao âmbito da política que ao âmbito do direito. Assim, não faria sentido não somente o direito penal intervir, mas o direito como um todo intervir.

Ele é, na verdade, um princípio complementar ao princípio da privatização dos conflitos e, ao mesmo tempo, oposto: indica que os conflitos não devem ser resolvidos nem mesmo no direito privado. Pelo contrário, devem sair do âmbito do direito.

Assim, aquela parcela das condutas que são atualmente tipificadas como crimes contra a honra que atingem temas de interesse público, como a democracia ou o Estado Democrático de Direito poderiam ser tratados fora do âmbito penal e, até mesmo, fora do direito. Como sabemos, existem outros aspectos sociais que regulam nossa vida além do direito e essa é, também, uma alternativa.

Devemos, portanto, pensar melhor em como tratar desse tipo de conduta e o que fazer para preveni-las, e não para puni-las. Mas uma coisa é certa: indo para o direito privado ou para fora do direito, elas devem ser retiradas do âmbito do direito penal para que haja algum efeito positivo na sociedade. Hoje, infelizmente, ocorre justamente o contrário e os resultados negativos decorrentes do fracasso do direito penal são inegáveis.

3 - O ENCAIXE “CHAVE-FECHADURA” ENTRE OS CRIMES E OS PRINCÍPIOS

Indo mais adiante, a partir de tais argumentações, percebemos como a divisão dos crimes contra a honra em dois tipos favorece, também, a reorganização de tais crimes fora do âmbito penal, correspondendo, cada tipo, a cada um dos dois principais princípios do Direito Penal Mínimo apresentados: o princípio da politização dos conflitos e o princípio da privatização dos conflitos. O encaixe é tão perfeito quanto o de uma chave em uma fechadura. Temos, portanto, duas fechaduras e duas chaves que se encaixam perfeitamente uma na outra, mas insistimos em tentar abrir a fechadura do direito penal com ambas as chaves.

O primeiro tipo dos atos atualmente tipificados como crimes contra a honra seria aquele em que ocorre em relações particulares, sem que haja um tema de interesse público por detrás. Estes seriam compatíveis com o princípio da privatização dos conflitos e seriam objeto do direito civil.

O segundo tipo de tais atos diz respeito àqueles mais polêmicos e complexos: os que trazem temas de interesse público. Sob a perspectiva da politização dos conflitos, eles seriam transferidos para fora do direito. De toda forma, ambos os tipos seriam excluídos do direito penal.

O grande problema, no entanto, seria fazer a divisão desses tipos de crimes contra a honra: qual seria o critério para que tal conflito fosse politizado e qual seria o critério para que ele permanecesse no âmbito do direito privado? Aparentemente, a resposta dessa questão é fácil e está, propriamente, nos princípios: cada um dos princípios, em sua própria definição, diz em quais situações ele deve ser posto em prática. Porém, não é tão simples assim: o que ocorre, na realidade, é que tal julgamento ficaria no crivo do juiz civil, por exemplo, quando for decidir se determinado caso deve ser apreciado por ele ou se corresponde à aplicação do princípio da politização dos conflitos e, desse modo, o Poder Judiciário nada pode fazer.

Teríamos, então, que delimitar os casos que serão julgados e os que não serão. A princípio, trazer termos como “interesse público”, “democracia” ou, até mesmo, “Estado Democrático de Direito” parece ser interessante: podemos afirmar que a politização dos conflitos deve ocorrer nos casos em que houver um interesse público que se sobrepõe ao interesse privado dos conflitantes, ou quando houver debates acerca da democracia ou do Estado Democrático de Direito. Porém, tais termos, utilizados ao longo de todo esse artigo, são vagos e não são capazes de delimitar ao certo tal divisão. Dessa forma, essa divisão é algo a se pensar.

A solução, portanto, seria a de tentar limitar um pouco mais esses termos, deixando bem definido quais seriam as situações que sairiam do direito ou deixar tais termos vagos presentes e dar aos próprios juízes um pouco de discricionariedade na hora de julgar tais fatos. Nesta última alternativa, os precedentes judiciais criados seriam importantíssimos para estabelecer tais limites, assim como em qualquer outra matéria do direito, o que mostra como essa última alternativa não é, ao todo, impossível.

O maior problema de deixar tal discricionariedade é que esses atos, anteriormente tipificados como crimes contra a honra, muito provavelmente, seriam objeto de um embate político e de polêmicas extremamente divergentes, ainda mais se considerarmos o momento atual da política brasileira. É por isso que a opção de delimitar melhor quais casos estariam sob a ótica do princípio da politização dos conflitos e quais estariam sob o princípio da privatização dos conflitos me parece a melhor solução e, ao mesmo tempo, o maior desafio que se mostra para o direito, caso adote essa perspectiva, embasada no Direito Penal Mínimo, de retirar os crimes contra a honra da tipificação criminal.

4 - CONCLUSÃO

O direito penal brasileiro, atualmente, tem a perspectiva de que deve haver mais penas e mais crimes. Porém, devemos fazer justamente o oposto: manter somente aqueles crimes que realmente devem ser mantidos e tentar focar em prevenção e não punição. Nesse sentido, torna-se alto o nível da população carcerária brasileira e o grande déficit entre vagas e presos.

Ademais, os crimes contra a honra não deveriam estar tipificados pelo direito penal, pois não são condutas tão reprováveis assim e serão melhor repreendidas por outros âmbitos do direito e de fora dele. Ainda, estes devem ser separados em dois tipos, pois são fundamentalmente o oposto: um referente ao princípio da politização dos conflitos e o outro ao princípio da privatização dos conflitos, ambos do Direito Penal Mínimo.

Assim, propicia-se que os danos causados por tais condutas sejam reparados e que elas sejam prevenidas, de forma a não acarretar dano à honra dos cidadãos. Ainda, favorece-se o sistema penal e carcerário brasileiro que seria menos demandado.

NOTAS E REFERÊNCIAS

[1] Graduando em Direito pela Universidade de Brasília (UnB), Integrante do Programa de Educação Tutorial - Direito/UnB (PET-Direito/UnB)

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BARATTA, Alessandro. Princípios do direito penal mínimo. Para uma teoria dos direitos humanos como objeto e limite da lei penal. Doctrina penal. Teoria e prática em lãs ciências penais. Ano 10, nº 87, p. 623-650. Traduzido por: Francisco Bissoli Filho. 1987.

BITENCOURT, C. R. Tratado de direito penal 1 - Parte geral. São Paulo: Editora Saraiva, 2021. 9786555590333. Disponível em: <https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786555590333/>. Acesso em: 25 out. 2021.

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